RADCA PRAWNY tel. 503-300-503 |
Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie
z dnia 22 listopada 2004 r.
II SA 4473/2003
Skoro zamawiającym w rozumieniu ustawy o zamówieniach publicznych była Gmina, to jej też służył przymiot strony w postępowaniu prowadzonym przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zatwierdzenie trybu zamówienia z wolnej ręki. Skierowanie decyzji do burmistrza powoduje, że jest ona dotknięta wadą określoną w art. 156 § 1 pkt 4 kpa, skutkującą stwierdzeniem nieważności
Uzasadnienie
Wnioskiem z dnia 25 lipca 2003 r. opartym na art. 71 ust. 1 i 1a ustawy o zamówieniach publicznych Gmina K.-J. wystąpiła o wyrażenie zgody na zwiększenie zakresu finansowego i rzeczowego umowy zawartej z wykonawcą wyłonionym w drodze przetargu na rozbudowę szkoły podstawowej. Wniosek podpisał Burmistrz Gminy. Wartość zamówienia miałaby być zwiększona o kwotę 245.045,59 zł. Konieczność zwiększenia zakresu finansowo-rzeczowego zamówienia uzasadniono błędnym wyliczeniem w kosztorysie inwestorskim i nakładczym ilości stali kształtowej i drewna klejonego; ujęciem w tymże kosztorysie zwykłej wykładziny PCV, zamiast wykładziny trwałej i trudnościeralnej (występuje tu wyłącznie dopłata do ceny materiału, bez zmiany zakresu robót); przyjęciem w ww. kosztorysie ościeżnic zwykłych zamiast stabilnych ościeżnic drewnianych; pominięciem w kosztorysie kosztów fasad aluminiowych, schodów stalowych z wentylatorami, podchwytu drewnianego na klatce schodowej, obudowy ciągów wentylacyjnych, okna na klatce schodowej i malowania proszkowego widocznych elementów stalowych; nieuwzględnieniem w kosztorysie wartości robót budowlanych kanału c.o. zlokalizowanego pod posadzką łącznika istniejącej szkoły, a także uwzględnieniem w kosztorysie kosztu pokrycia całego dachu papą, zamiast częściowego pokrycia blachą z warstwami izolacyjnymi i wygłuszającymi z drewna klejonego.
Wnioskodawca wyjaśnił, że wszystkie te błędy ujawnione zostały w trakcie realizacji inwestycji, a potwierdzone przez Biuro Projektów i nadzór inwestorski jako błędy projektów technicznych i wyceny kosztorysowej. Jego zdaniem wyodrębnienie i zlecenie powyższych robót wykonawcy wyłonionemu w trybie odrębnego zamówienia publicznego z przyczyn technicznych jest bardzo trudne i może spowodować dezorganizację procesu wykonawczego, a w efekcie niedotrzymanie terminu zakończenia pierwszego etapu realizacji inwestycji. Jako przesłankę zastosowania trybu z wolnej ręki wskazano art. 71 ust. 1 pkt 5 ustawy o zamówieniach publicznych.
Decyzją z dnia 26 sierpnia 2003 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych "po rozpatrzeniu wniosku Burmistrza Gminy K.-J...." odmówił zatwierdzenia wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki w postępowaniu o udzielenie zamówienia na wykonanie robót dodatkowych do zadania pod nazwą "Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 4 w K.-J.".
Uzasadniając swoje stanowisko podkreślił, że tryb z wolnej ręki, będący odstępstwem od zasady konkurencyjności może mieć zastosowanie w przypadkach enumeratywnie wymienionych w art. 71 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych, który to przepis należy interpretować ściśle.
Jego zdaniem w niniejszej sprawie nie zostały spełnione wszystkie przesłanki wymienione w art. 71 ust. 1 pkt 5 ustawy o zamówieniach publicznych. Nie można bowiem uznać, że wskazane we wniosku roboty są robotami dodatkowymi w rozumieniu tej ustawy. Są to typowe prace budowlane, a ich wykonawcą nie musi być podmiot realizujący zamówienie podstawowe. W sytuacji, gdy na rynku funkcjonuje wielu wykonawców realizujących tego typu zadania, będących w stanie spełnić wymagania Skarżącego, należy zastosować tryb zapewniający zachowanie zasady konkurencyjności. Odwołując się do orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wyraził pogląd, że następstwa wadliwie zorganizowanego procesu inwestycyjnego nie mogą stać się podstawą do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o przesłanki wymienione w art. 71 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych.
Reasumując, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych stwierdził brak przesłanek z art. 71 ust. 1 pkt 1-6 ustawy o zamówieniach publicznych, warunkujących zastosowanie trybu z wolnej ręki.
Pismem z dnia 11 września 2003 r. Skarżący wystąpił o ponowne rozpatrzenie wniosku. Zarzucił, iż zaskarżona decyzja wydana została bez wnikliwego rozpatrzenia sprawy i uwzględnienia braku możliwości powierzenia wykonywania poszczególnych prac różnym firmom. Zwiększenie finansowego zakresu robót wynika w większości tylko z konieczności dopłaty wykonawcy, przeznaczonej na zakup materiałów. Koszt materiałów przyjętych w kosztorysie został bowiem obliczony błędnie, z pominięciem wymogów projektu. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie wyjaśnił wątpliwości, czy w tym przypadku należałoby ogłosić przetarg na zakup materiałów i wykonanie robót z ich użyciem, czy też jedynie na sam zakup materiałów.
Zdaniem Skarżącego zwiększenie wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy ze względu na konieczność zastosowania innych materiałów nie łączy się w ogóle z wykonaniem robót dodatkowych, jednakże ustawa o zamówieniach publicznych nie reguluje bezpośrednio takich kwestii. Z kolei, w przypadku, gdy w kosztorysie błędnie wyliczono ilość materiałów koniecznych do budowy, zastosowanie przetargu mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której takie same elementy konstrukcyjne wykonywane byłyby przez różnych wykonawców.
W ocenie Skarżącego roboty dodatkowe to te, których konieczność wykonania przewiduje projekt, a które nie zostały w ogóle ujęte w kosztorysach będących podstawą zawarcia umowy z dotychczasowym wykonawcą. Wbrew stanowisku Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych "skoro ten (szczątkowy) zakres robót nie został objęty postanowieniami umowy, przyjąć można, że robót takich nie można było wcześniej przewidzieć".
Zdaniem Skarżącego Prezes Urzędu Zamówień Publicznych oparł się na literalnym brzmieniu przepisu bez uwzględnienia charakteru inwestycji, jej zaawansowania i celu, w jakim jest prowadzona.
Decyzją z dnia 23 października 2003 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych utrzymał w mocy swoją decyzję wydaną w I instancji. Podtrzymał stanowisko o wyjątkowości zastosowania trybu z wolnej ręki. Zakwestionował dodatkowy charakter przedmiotowego zamówienia względem zamówienia podstawowego. Jego zdaniem wskazanych robót nie można uznać za niemożliwe do oddzielenia od zamówienia podstawowego, ponieważ są to typowe roboty budowlane, a na rynku istnieje wiele firm zdolnych do wykonania tego typu robót. Ponownie wskazał na konieczność zachowania należytej staranności przy opracowywaniu dokumentacji technicznej.
Burmistrz Gminy K.-J. na powyższą decyzję złożył skargę do Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji.
Zarzucił, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie odniósł się w ogóle do zarzutów i argumentów zgłoszonych w odwołaniu. Ponownie wskazał, że przynajmniej część prac, które Gmina zamierzała wykonać nie kwalifikowała się jako roboty dodatkowe, a konieczność zawarcia dodatkowych umów wynikała z dopłaty do materiałów. Zakres prac wykonawcy pozostawał bez zmian. Zdaniem Skarżącego w zakresie wydatkowania tych kwot wniosek nie powinien być rozpatrywany jako wniosek o udzielenie zgody na wykonanie robót dodatkowych. Postępowanie w tym zakresie powinno być umorzone, jako że nie dotyczyło zamówienia z wolnej ręki.
Skarżący przyznał, że konieczność zlecenia prac dodatkowych była następstwem błędów wyliczenia w kosztorysie koniecznych materiałów. Jednakże jego zdaniem, uzasadnione było zlecenie wykonawcy tych prac w trybie z wolnej ręki, jeśli nie jako robót dodatkowych, to z przyczyn wskazanych w art. 71 ust. 1 pkt 1 ustawy o zamówieniach publicznych, ponieważ zlecenie tych prac innemu wykonawcy nie było możliwe z przyczyn technicznych.
Skarżący wyraził pogląd, że niewątpliwe braki dokumentacji i skutki ich naprawiania przez inwestora nie mogą prowadzić do sytuacji, gdy w ramach jednej inwestycji, każdy z jej elementów będzie wykonywany przez innego wykonawcę.
W odpowiedzi na skargę Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wniósł o jej oddalenie. Ponowił argumentację dotyczącą braku możliwości zastosowania w niniejszej sprawie trybu z wolnej ręki. Dodatkowo wyjaśnił, że przepis art. 71 pkt 5 ustawy o zamówieniach publicznych odnosi się wyłącznie do wykonawcy zamówienia publicznego, a więc może mieć zastosowanie tylko do zamówień na usługi lub roboty budowlane w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 1 i 3 tejże ustawy. Realizatora zamówienia na dostawę określa się bowiem terminem "dostawca", a usługi i roboty budowlane wykonywane są przez "wykonawców", co wynika z treści art. 3 ust. 1 i art. 12a ustawy. Wydaje się więc, że udzielenia zamówienia m.in. na zakup wykładziny, ościeżnic czy materiałów niezbędnych do dobudowy szybu windowego nie jest możliwe w oparciu o art. 71 ust. 1 pkt 5 ustawy o zamówieniach publicznych, ponieważ jest to dostawa. W opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w tym przypadku jest to nowe zamówienie, którego udzielenie powinno być dokonane w drodze ustawy o zamówieniach publicznych. Odnosząc się do pozostałych prac, takich jak roboty budowlane kanału c.o., czy też malowanie proszkowe widocznych elementów stalowych, to jakkolwiek trudno odmówić im charakteru robót budowlanych, to trudno przychylić się do twierdzenia, iż nie były możliwe do przewidzenia. Prace te były bowiem ujęte w projekcie. Skarżący nie dochował należytej staranności przy ocenie ofert, a konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego jest konsekwencją zaniedbań w tym zakresie. Zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych prace te są standardowymi robotami budowlanymi, a zatem ich realizatorem nie musi być ten sam wykonawca, który realizuje zamówienie pierwotne. Okoliczności, na które powołał się Skarżący nie pozwalają uznać zasadności zastosowania trybu z wolnej ręki w oparciu o przesłanki z art. 71 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych, publicznych zatem także o art. 71 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Odnosząc się do zarzutu braku wnikliwego zbadania sprawy, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wyjaśnił, iż w uzasadnieniu skargi został on sprowadzony do zarzutu nieuwzględnienia przy wydawaniu decyzji ewentualnych trudności, jakie mogą wyniknąć dla Skarżącego na skutek wprowadzenia nowego wykonawcy. Podniósł, że to Skarżący źle przygotował proces inwestycyjny, a nie jest to okoliczność uzasadniająca zastosowanie trybu z wolnej ręki.
Zgodnie z treścią art. 97 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2002 r. Nr 153 poz. 1271 ze zm.) sprawę przejął do rozpoznania Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, który zważył, co następuje:
Stosownie do art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych jest centralnym organem administracji państwowej właściwym w sprawach zamówień publicznych (art. 8 ust. 1 ustawy(1) z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych - Dz. U. 2002 r. Nr 72 poz. 664 ze zm.). Organ ten, prowadząc postępowanie w indywidualnych sprawach rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych, stosuje przepisy kodeksu postępowania administracyjnego.
Zgodnie z art. 28 kodeksu postępowania administracyjnego stroną jest każdy, czyjego interesu prawnego dotyczy postępowanie, albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek.
Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie była zgodność z prawem decyzji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odmawiających wyrażenia zgody na zastosowanie trybu zamówienia publicznego z wolnej ręki. Interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia w tym względzie miał podmiot będący zamawiającym, udzielający konkretnego zamówienia.
Zamawiającym w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o zamówieniach publicznych jest podmiot obowiązany stosować tę ustawę przy udzielaniu zamówień.
Zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o zamówieniach publicznych jej przepisy stosuje się do zamówień udzielanych przez jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy(2) z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2003 r. Nr 15 poz. 148 ze zm.). Przepis art. 5 pkt 1 tejże ustawy stanowi, że do sektora finansów publicznych zalicza między innymi jednostki samorządu terytorialnego i ich organy oraz związki.
Zamawiającym w niniejszej sprawie była Gmina K.-J. Ona też w gruncie rzeczy wystąpiła do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o wyrażenie zgody na udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Wniosek jej podpisany został przez Burmistrza, tak jak i wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, z treści którego wynika jednoznacznie, że to Gmina realizowała zadanie pod nazwą "Rozbudowa Szkoły Podstawowej nr 4 w K.-J.". Okoliczność tę potwierdził pełnomocnik Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na rozprawie sądowej.
Przepis art. 29 kodeksu postępowania administracyjnego stanowi, że stronami postępowania mogą być osoby fizyczne, osoby prawne, a gdy chodzi o państwowe i samorządowe jednostki organizacyjne i organizacje społeczne - również jednostki nie posiadające osobowości prawnej.
Gmina posiada status osoby prawnej z mocy art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. 2001 r. Nr 142 poz. 1591 ze zm.). Burmistrz jest natomiast organem gminy, o czym stanowi art. 11a ust. 1 pkt 2 tejże ustawy. Jest to organ wykonawczy (art. 26 ust. 5), kierujący sprawami bieżącymi gminy i reprezentujący ją na zewnątrz (art. 31).
W myśl art. 30 § 3 kodeksu postępowania administracyjnego strony nie będące osobami fizycznymi działają przez swych ustawowych lub statutowych przedstawicieli.
W niniejszej sprawie Burmistrz występował w takim właśnie charakterze - jako reprezentant (ustawowy przedstawiciel) gminy, czyli zamawiającego w rozumieniu ustawy o zamówieniach publicznych.
Skoro Gmina była zamawiającym, należało uznać, że to ona, a nie Burmistrz, była stroną postępowania administracyjnego prowadzonego przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Tymczasem obie decyzje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych skierowane są właśnie do Burmistrza Gminy K.-J. Wymieniono go w sentencjach decyzji i jemu zostały one doręczone. Burmistrz, a nie Gmina uznany został za wnioskodawcę, i to jemu przypisano przymiot strony.
Zauważyć należy, że Burmistrz, jako organ gminy zaliczany jest do sektora finansów publicznych, a zatem również obowiązany jest stosować przepisy ustawy o zamówieniach publicznych. Zdaniem Sądu będzie to jednak dotyczyło sytuacji, gdzie występuje on we własnym imieniu, jako np. kierujący urzędem gminy i wydatkujący środki związane z działalnością tego urzędu.
Sąd nie badał, czy w niniejszej sprawie Burmistrz miał interes prawny w występowaniu do Prezesa Zamówień Publicznych z wnioskiem o udzielenie zgody na zastosowanie trybu z wolnej ręki, a zatem czy mógłby być uznany za stronę w rozumieniu art. 28 kodeksu postępowania administracyjnego. Ocena istnienia przesłanek wymienionych w tym przepisie w odniesieniu do Burmistrza byłaby konieczna, gdyby w sprawie zamówienia publicznego Gminy występował we własnym imieniu. Z akt sprawy wynika natomiast, jak to już podkreślano, że Burmistrz działał tu w imieniu Gminy, bez wątpienia będącej stroną postępowania.
Także z treści decyzji nie wynika, aby Burmistrz uznany został za stronę z uwagi na spełnienie przesłanek określonych w art. 28 kodeksu postępowania administracyjnego. Burmistrz zresztą również nie odwoływał się do tych przesłanek, jako uzasadnienia wystąpienia z wnioskiem o wydanie decyzji w I i następnie w II instancji.
Zgodnie z art. 107 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego w treści decyzji powinno się znaleźć między innymi oznaczenie strony lub stron. Jedynym podmiotem wymienionym w sentencji decyzji jest Burmistrz Gminy K.-J., wskazany jako wnioskodawca: "...po rozpatrzeniu wniosku Burmistrza Gminy K.-J....". Z treści decyzji wynika więc, że to Burmistrza Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał za stronę przedmiotowego postępowania i do niego skierował swoje decyzje.
Skoro, jak wykazano wyżej, w rzeczywistości stroną przedmiotowego postępowania była Gmina jako zamawiający, należało uznać, iż obie decyzje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych skierowane zostały do osoby nie będącej stroną w sprawie.
Zważyć należało i to, że w żadnym miejscu Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie określił Burmistrza jako podmiotu działającego w imieniu Gminy, reprezentującego ją. W toku całego postępowania instancyjnego traktował go jak wnioskodawcę i z jego twierdzeniami polemizował, pomijając Gminę.
Określenie Burmistrza jako podmiotu, któremu należy doręczyć decyzję samo w sobie nie czyniłoby go podmiotem, do którego decyzja ta została skierowana. Jednakże w całokształcie treści decyzji, potwierdza ono, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych konsekwentnie za stronę tę uważał właśnie Burmistrza.
W wyroku z dnia 31 marca 1998 r. IV SA 884/96 Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził: "skierowanie decyzji do organu osoby prawnej i oznaczenie organu tego jako strony postępowania (zamiast osoby prawnej) oraz nałożenie określonych nakazów i zakazów na ten organ jest równoznaczne ze skierowaniem decyzji do osoby nie będącej stroną, co w konsekwencji powoduje, że decyzja ta dotknięta jest wadą nieważności w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 4 kpa. Należy przy tym dodać, iż nałożenie określonych obowiązków na organy osoby prawnej byłoby dopuszczalne jedynie w razie wyraźnego upoważnienia ustawowego". Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą szarawe podziela ten pogląd.
Skierowanie decyzji do osoby nie będącej stroną postępowania jest więc przesłanką stwierdzenia nieważności takiej decyzji, wymienioną w art. 156 § 1 pkt 4 kodeksu postępowania administracyjnego. W niniejszej sprawie wadą określoną w tym przepisie dotknięte były obie decyzje Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Z tego względu stwierdzenie nieważności musiało dotyczyć obu tych decyzji.
Skargę w niniejszej sprawie wniósł Burmistrz Gminy. Ponieważ do niego skierowano zaskarżoną decyzję, stał się on, w rozumieniu art. 50 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, podmiotem uprawnionym do wniesienia skargi na tą decyzję.
W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2002 r. Nr 153 poz. 1270; Dz. U. 2004 r. Nr 162 poz. 1692) należało orzec jak w sentencji.
Skarżący wnosił o "zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych". Jednakże z akt sądowych wynika, iż nie był on wzywany do uiszczenia wpisu i nie reprezentował go zawodowy pełnomocnik. Ponieważ Skarżący nie poniósł żadnych kosztów, brak było podstaw do orzeczenia o ich zwrocie w oparciu o art. 200 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
Decyzje odmawiające zatwierdzenia trybu zamówienia publicznego nie podlegają wykonaniu. Bezprzedmiotowym było zatem zamieszczenie w sentencji wyroku wzmianki o zakresie, w jakim nie mogą być one wykonane, przewidzianej w art. 152 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
RADCA PRAWNY tel. 503-300-503 |
